Introduction

Les rédacteurs de l'édition 2004 1 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international ont consacré un nouveau chapitre 8 à la compensation. L'article 8.1 définit la compensation comme une situation dans laquelle deux personnes sont réciproquement débitrices de sommes d'argent ou de dettes de même nature et l'une d'entre elles compense sa dette avec celle de l'autre partie. Cette très brève description de la compensation révèle la dualité de sa nature et de son objet. La compensation permet d'éviter le formalisme inutile consistant à payer des dettes dont deux parties sont redevables l'une envers l'autre2. Il s'agit à la fois d'un mode d'exécution forcée, de nature privée, de la créance réciproque de la partie qui exerce la compensation et un mode de paiement par le débiteur de la créance primaire - bien que ce mode de paiement n'ait pas été envisagé par l'autre partie. Cette dernière, au lieu de détenir des fonds en banque, est simplement libérée de l'exécution d'une obligation contractuelle à l'égard de la partie qui exerce la compensation. Les remarques qui suivent apportent un certain éclairage sur le fonctionnement et la praticabilité des règles sur la compensation posées au chapitre 8 de l'édition 2004 des Principes UNIDROIT et les comparent aux règles sur la compensation du chapitre III des Principes du droit européen des contrats, qui sont parues en 20033.

I. Raisons de l'introduction de la compensation dans les nouveaux Principes UNIDROIT

Il était grand temps d'introduire des dispositions sur la compensation dans les Principes UNIDROIT, et cela pour deux raisons : l'une se rapporte à la pratique du droit international des contrats (1) et l'autre à la théorie du droit commercial transnational (2).

1. Recours grandissant à la compensation

En raison de l'interdépendance de plus en plus grande du commerce international et de la tendance croissante aux relations d'affaires de longue durée marquées par des flux financiers croisés entre les parties, la compensation est devenue un mode de défense fréquemment utilisé dans les relations commerciales internationales en général et dans l'arbitrage commercial international en particulier 4. Il peut être affirmé sans risque d'erreur que dans environ 15 à 20 pour cent des arbitrages [Page20:] internationaux, le défendeur invoque la compensation comme moyen de défense à un certain stade de la procédure. Dans la pratique de l'arbitrage international, le montant des demandes reconventionnelles pour compensation dépasse souvent celui de la demande principale, ce qui pose la question de savoir si le défendeur fait valoir un moyen de la défense basé sur la compensation ou une demande reconventionnelle indépendante 5. Il convient de rappeler, pour trancher cette question, que la compensation est « un bouclier, non une épée » 6. Il est donc manifeste que le Groupe de travail d'UNIDROIT a eu raison d'introduire un chapitre sur la compensation comme l'un des « sujets qui présentent un intérêt pour les communautés juridique et économique internationales » 7.

2. La compensation en tant que partie constituante du droit commercial transnational

La compensation a longtemps était une composante du droit transnational des contrats, dont les Principes UNIDROIT ont toujours prétendu être la ratio scripta - une lex mercatoria moderne 8. Les origines de la compensation remontent au droit romain. Initialement, le formalisme juridique et procédural très marqué du droit romain classique interdisait toute compensation, s'agissant même de créances issues d'un même contrat. L'Empereur Marc Aurel a néanmoins accepté l'exception de dol (exceptio doli ) lorsque le demandeur refusait de déduire de sa créance le montant d'une créance que le débiteur détenait à son égard. Plus tard, l'Empereur Justinien a ordonné que l'exception de compensation s'applique à toutes les actions, qu'elles concernent la procédure ou le fond 9. De nos jours, la compensation - set-off, Aufrechnung, Verrechnung, verrekening, compensación, compensazione - est un principe généralement reconnu du droit des contrats dans la plupart des pays 10. La controverse tenace sur le point de déterminer si la compensation est de nature procédurale ou s'il s'agit d'une question de fond a été finalement résolue en faveur de cette dernière réponse. Même le droit anglais, qui a longtemps considéré la compensation comme un moyen de défense purement procédural, considère que la compensation équitable ( equitable set-off, transaction set-off) opère comme un moyen de défense au fond contre l'obligation du défendeur de payer une dette exigible 11.

La compensation est basée sur l'idée que le paiement de dettes réciproques entre deux parties doit être simplifié et que par conséquent, chaque fois que l'équité (aequitas, Billigkeit ) le nécessite, elles doivent se compenser l'une l'autre 12. Ainsi, le débiteur compense la dette réciproque du créancier à son égard avec sa dette à l'égard au créancier 13. La compensation évite la nécessité pour chaque partie d'exécuter son obligation isolément lorsqu'une exécution isolée serait contraire à la bonne foi. Elle est basée sur le principe dolo agit qui petit quod statim redditurus est , qui s'intègre dans la notion de bonne foi et d'équité, un devoir reconnu à l'article 1.7 et considéré comme « une des idées fondamentales à la base des Principes » 14.

Il était donc parfaitement naturel que la compensation figure dans la base de données sur le droit transnational établie par CENTRAL (TLDB 15) et à la partie III, chapitre 13, des Principes du droit européen des contrats de la Commission Lando 16. La nature transnationale de la compensation a été également reconnue par le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n° 3540 :

Considérant que selon les principes généraux du droit, la compensation est un mode d'extinction de deux dettes de même nature existant réciproquement entre deux personnes ; [... ] 17[Page21:]

II. Conditions de la compensation (art. 8.1)

L'article 8.1 des Principes UNIDROIT impose cinq conditions pour la validité de la compensation :

1. les parties doivent avoir des créances l'une contre l'autre (réciprocité des créances) ;

2. les dettes réciproques doivent être de même nature ;

3. la partie qui exerce la compensation a le droit de payer sa dette ;

4. la dette de l'autre partie doit être certaine dans son existence et dans son montant ;

5. la dette de l'autre partie doit être exigible.

Les Principes du droit européen des contrats contiennent des conditions préalables similaires, bien que dans deux articles distincts (13:101 et 13:102(1)). La quatrième condition de la liste qui précède n'est pas une condition impérative selon les Principes européens18. Il existe également une différence de terminologie intéressante entre les deux instruments : les Principes UNIDROIT décrivent la compensation du point de vue du débiteur et il est question de « dettes » des parties (devant être payées), alors que l'article 13:101 des Principes européens se place du point de vue du créancier et se réfère au « droit à paiement » (« créance »), la notion de « créance » étant un concept central à la base de nombreuses dispositions des Principes européens 19. D'un point de vue linguistique et compte tenu du double objet de la compensation qui est à la fois un moyen de contrainte et un mode de paiement d'une dette, il semble préférable de parler de la compensation d'une « créance » plutôt que de la compensation d'une « dette » devant être payée.

Ces conditions préalables de la compensation ont également été retenues par le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n° 3540, bien que d'une manière moins spécifique :

Considérant que selon les principes généraux du droit, la compensation non contractuelle est soumise à quatre conditions cumulatives : similarité et réciprocité des objets, dettes de même nature, créances certaines et liquides, et enfin exigibilité des créances (c'est-à-dire non affectées d'un délai) ; [...] 20

1. Réciprocité des obligations

La condition de la réciprocité des créances est généralement reconnue dans tous les systèmes juridiques 21. Elle résulte de la bonne foi sur laquelle repose la compensation comme moyen de défense et qui appelle à une simplification des paiements lorsque chacune des parties est à la fois débitrice et créditrice de l'autre. Le commentaire sur l'article 8.1 déclare à juste titre que les parties doivent être débitrice et créditrice l'une de l'autre « dans la même capacité » 22. La compensation est donc exclue si l'une des parties est créancière de l'autre partie en une autre qualité, par exemple en tant que fiduciaire. Elle est exclue également si la créance à compenser n'est pas sur l'autre partie mais sur l'une de ses filiales ou sa société mère, qui sont des personnes morales distinctes 23. Une exemption à cette règle stricte est admise pour la cession de créances, de manière à ne pas porter préjudice au débiteur de la créance cédée. En conséquence, aux termes de l'article 9.1.13(2) des Principes UNIDROIT, le débiteur peut exercer contre le cessionnaire d'une créance tout droit de compensation dont il dispose à l'égard [Page22:] du cédant en vertu de l'article 8.1 jusqu'au moment où il a reçu notification de la cession24.

Cette règle est conforme à l'article 18(2) de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international 25. Dès que la cession a été notifiée, le débiteur a connaissance de la nouvelle situation et ne mérite plus d'être protégé contre un droit de compensation au mépris de la condition de réciprocité. Les Principes du droit européen des contrats contiennent une règle identique à l'article 11:307(2)(a). L'article 11:307(2)(b) étend toutefois la protection en permettant au débiteur d'invoquer la compensation contre le cessionnaire s'agissant d'une créance connexe à la créance cédée, sans tenir compte du moment où la notification de la cession a été reçue 26. Cette règle est en harmonie avec l'article 18(1) de la Convention des Nations Unies, qui dispose que le débiteur peut invoquer à l'égard du cessionnaire tous les moyens de défense et les droits de compensation provenant du contrat initial ou de tout autre contrat qui faisait partie de la même transaction et dont le débiteur aurait pu disposer si la cession n'avait pas eu lieu et si la demande avait été faite par le cédant. Cela signifie que selon la Convention - contrairement à l'article 9.1.13(2) des Principes UNIDROIT - les droits à la compensation issus du contrat initial ou d'une transaction connexe peuvent être invoqués contre le cessionnaire même si le débiteur entre en possession de ces droits après notification de la cession 27. L'article 19(1) de la Convention dispose que le débiteur peut convenir avec le cédant de ne pas exercer le droit à compensation contre le cessionnaire, auquel cas le débiteur renonce à la protection offerte par les règles applicables sur la cession et la compensation. Comme le principe de l'autonomie des parties est un pilier à la fois des Principes européens et des Principes UNIDROIT 28, le principe exprimé à l'article 19(1) de la Convention des Nations Unies s'applique également à la compensation dans le cadre de ces deux instruments.

2. Dettes de même nature

A. PRESTATIONS DE MÊME NATURE

La nécessité que les deux créances devant se compenser concernent, au moment où la compensation prend effet, des « dettes de même nature » provient, répétons le, de l'origine de la compensation basée sur le principe de bonne foi. La simplification des prestations entre les deux parties, dont le but est d'éviter un échange inutile de prestations entre elles, n'a de sens que lorsque les prestations sont réellement de même nature et peuvent se compenser selon des critères communs. De ce fait, il s'agit d'une condition imposée par la plupart des systèmes juridiques.

La compensation des créances de sommes d'argent est usuelle dans le commerce international et ne pose pas de problèmes particuliers excepté en cas de créances en devises étrangères, cas envisagé par l'article 8.2 29. Le droit anglais limite la compensation aux créances de sommes d'argent, en raison du caractère exceptionnel de l'exécution en nature dans la common law30. En ce qui concerne les créances autres que celles portant sur une somme d'argent, on peut citer comme exemple caractéristique les titres, certifiés ou dématérialisés.

La question de savoir si deux obligations sont de même nature peut soulever des problèmes difficiles. Selon le commentaire sur l'article 8.1, une obligation de payer une somme d'argent peut être compensée par une obligation de remettre des titres « si les titres sont facilement convertibles et s'il n'y a pas d'accord imposant [Page23:] que le paiement soit effectué uniquement dans une monnaie spécifique ou par titres » 31. Il est douteux que cette règle puisse s'appliquer dans la pratique, compte tenu de la nature fondamentalement différente des deux dettes.

B. LA COMPENSATION EN MONNAIE ÉTRANGÈRE

Dans le commerce international, des parties sont souvent débitrices l'une envers l'autre pour des dettes monétaires dans des monnaies différentes. On pourrait penser que les créances correspondantes ne peuvent pas se compenser l'une l'autre car des paiements faits en monnaies différentes ne sont pas des prestations d'une même nature au sens de l'article 8.1 32. Une règle aussi stricte irait toutefois à l'encontre des besoins du commerce international et de la pratique juridique moderne, comme l'illustre le droit anglais. Pendant longtemps, il a été jugé que les dettes dans une monnaie étrangère devaient être libellées en livres sterling pour pouvoir être invoquées devant les tribunaux anglais. Toutefois, le point de vue moderne est que les dettes en monnaies étrangères doivent être converties en livres sterling ou que, si les deux créances sont libellées dans des monnaies étrangères, la monnaie de la dette dont le montant est plus faible doit être convertie dans la monnaie de la dette dont le montant est plus important, au taux applicable à la date du jugement ordonnant la compensation 33.

L'article 8.2 dispose que le droit de compensation peut être exercé si les deux monnaies sont librement convertibles et si les parties n'ont pas convenu que la partie exerçant la compensation paierait sa dette exclusivement dans une monnaie déterminée. La raison d'être de la deuxième condition est qu'une partie ne peut imposer à l'autre un mode de paiement contraire à leur convention. L'article 13:103 des Principes du droit européen des contrats contient une règle similaire mais n'impose pas expressément que les monnaies soient librement convertibles. Ceci est dû au fait que les Principes européens concernent le droit des contrats en Europe, dont une grande partie a une monnaie unique (l'euro) et où les autres monnaies sont, pour le moins, toujours librement convertibles. Les Principes UNIDROIT, pour leur part, sont un réexposé du droit international des contrats et doivent tenir compte du fait qu'il existe dans le monde des monnaies non librement convertibles 34.

Il ressort du commentaire que cette partie de l'article 8.2 n'a qu'un caractère déclaratoire :

la valeur relative d'une monnaie qui n'est pas librement convertible ne pouvant pas être certaine aux fins de la compensation, la compensation ne peut pas être utilisée pour imposer le paiement dans cette monnaie à l'autre partie. 35

De même, le commentaire sur l'article 13:103 des Principes du droit européen des contrats repose sur l'hypothèse qu'un taux de change peut être obtenu pour les monnaies dans lesquelles les créances sont libellées. Il suggère que le taux de change unifié soit appliqué s'il en existe un, ou sinon le prix d'achat de la monnaie de la créance pour laquelle la compensation est exercée 36. Comme la compensation est un mode de paiement de la dette à la charge de la partie qui exerce la compensation, l'article 6.1.9(3) des Principes UNIDROIT, qui prévoit qu'un paiement doit être effectué selon le taux de change fixé à l'échéance, reçoit application.

En application de l'article 8.1(1)(a) des Principes UNIDROIT, un débiteur peut compenser la créance réciproque qu'il détient sur la créance de son créancier avant que la créance de ce dernier devienne exigible, sous réserve qu'il ait le droit de [Page24:] payer sa dette 37. La compensation prend donc effet lorsque l'autre partie en est avisée au moyen d'une notification. Dans ce cas, le taux de change sera celui applicable à la date de la notification de la compensation.

3. La partie qui exerce la compensation a le droit de payer sa dette

Cette condition doit son existence au rôle de la compensation comme mode de paiement de la créance que l'autre partie détient sur la partie qui exerce la compensation. Cette dernière ne peut imposer à l'autre partie (créancier) une dette qu'il n'est pas encore ou qu'il n'est plus en droit de payer. Ainsi, la compensation n'est autorisée que si, et aussi longtemps que, la partie qui exerce la compensation (le débiteur) a le droit de payer au titre de cette créance. Le commentaire sur l'article 8.1 des Principes UNIDROIT mentionne que la partie qui exerce la compensation ne peut imposer à l'autre partie une dette qui n'est pas encore « due » 38. Une fois encore, les rédacteurs ont malencontreusement choisi une terminologie qui met l'accent sur les obligations des parties de payer plutôt que sur leurs créances. Le droit du débiteur de payer sa dette n'a aucun rapport avec la date d'exigibilité de la dette : son droit d'imposer le paiement au créancier en exerçant la compensation peut naître bien avant que la créance et la dette correspondante du débiteur ne soient dues, c'est-à-dire avant que l'autre partie puisse exiger paiement par la partie qui exerce la compensation39.

4. La dette de l'autre partie est certaine dans son existence et son montant

La condition selon laquelle la dette de l'autre partie doit être certaine dans son existence et son montant a pour origine le rôle de la compensation comme mode d'exécution forcée de caractère privé pour le paiement d'une créance réciproque. Ce mode d'exécution privé n'est admis que si et dans la mesure où la créance réciproque n'est pas contestée dans son existence et dans son montant. Ce sera le cas si elle est fondée « sur un contrat exécuté et valide, un jugement définitif ou une sentence qui n'est pas soumise à révision » 40. Le montant est certain s'il est fixe, c'est-à-dire liquidé.

L'article 13:102(1) des Principes du droit européen des contrats adopte une approche bien plus libérale. Il donne aux juges et aux arbitres une certaine liberté d'appréciation en permettant qu'une créance non certaine soit compensée si cela « ne porte pas atteinte aux droits de l'autre partie ». Selon le commentaire, exiger que la créance réciproque soit certaine irait trop loin et limiterait inutilement la compensation dans des cas où les intérêts de l'autre partie ne sont pas affectés défavorablement 41.

En réalité, toutefois, les Principes du droit européen des contrats et les Principes UNIDROIT ne sont pas si éloignés les uns des autres. Le commentaire sur les Principes européens donne comme exemple d'une situation où la compensation devrait être autorisée même si la créance réciproque n'est pas certaine, une créance réciproque dont la valeur sera déterminée durant la procédure relative à la créance principale 42. Il s'agirait bien d'un cas de créance non certaine, étant donné que le juge ou l'arbitre statuera sur la compensation dans sa décision finale, c'est-à-dire après que le montant de la créance réciproque aura été déterminé. Il en irait de même lorsqu'il est certain que le montant de la créance réciproque est supérieur au montant de la créance principale, car cela signifierait que le montant [Page25:] de la créance réciproque est certain au moins jusqu'à concurrence du montant de la créance principale. Les deux situations seraient donc couvertes par l'article 8.1(1)(b).

Le caractère apparent plutôt que réel des différences constatées entre les Principes européens et les Principes UNIDROIT est confirmé par le fait que l'article 13:102(2) des Principes européens présume que les intérêts de l'autre partie ne seront pas affectés défavorablement si les créances des deux parties sont issues des mêmes contrats. A titre d'exception à la règle posée à l'article 8.1(1)(b) des Principes UNIDROIT, l'article 8.1(2) dispose également que la créance de la partie qui exerce la compensation n'a pas à être certaine dans son existence et son montant si les créances proviennent du même contrat. Cette situation se présentera très souvent et nécessairement dans les affaires internationales, où les litiges sont souvent déférés à l'arbitrage. Comme la compétence du tribunal arbitral ne porte que sur des créances nées du contrat qui contient la clause d'arbitrage ou qui s'y rattachent, cela signifiera généralement qu'elles proviennent du même contrat. Les parties peuvent choisir, toutefois, par un accord exprès ou en se référant à un règlement d'arbitrage comme le nouveau Règlement suisse 43, d'étendre la compétence du tribunal à des créances provenant d'autres contrats 44. Selon le commentaire sur les Principes européens, lorsque les deux demandes ne naissent pas du même rapport juridique, le pouvoir discrétionnaire accordé par l'article 13:102(2) sera généralement utilisé par le juge ou l'arbitre pour rejeter la compensation 45. Il semble donc finalement difficile d'imaginer que la règle imposant que la créance réciproque soit certaine dans son existence et son montant lorsque les deux créances ne proviennent pas du même contrat ne soit pas également une condition préalable autonome selon les Principes européens.

5. La dette de l'autre partie est exigible

Cette condition peut également s'expliquer par le fait que la compensation est un moyen d'obtenir l'exécution forcée de la créance réciproque de la partie qui exerce la compensation. Cette exécution forcée n'est permise que si cette partie a le droit de réclamer un paiement à l'autre partie (débiteur). Ce ne sera pas le cas, par exemple, avant la date d'exigibilité d'une créance. La question de savoir si le paiement est dû ou non doit être décidée selon le droit applicable à cette créance, qui sera habituellement le droit applicable au contrat 46. Des règles particulières s'appliquent lorsque le délai de prescription applicable à la créance de la partie exerçant la compensation a expiré. Selon l'article 10.10 des Principes UNIDROIT, cette partie peut néanmoins exercer la compensation, mais seulement jusqu'à ce que l'autre partie (le débiteur) se prévale de l'expiration du délai de prescription. Selon le commentaire officiel, il n'est plus possible de recourir à la compensation comme mode d'auto-exécution de la créance réciproque, après que l'expiration du délai de prescription ait été invoquée comme moyen de défense, le créancier n'étant plus en mesure d'exiger le paiement de la créance 47.

Ici également, les Principes UNIDROIT diffèrent des Principes du droit européen des contrats et ont adopté une approche plus favorable au débiteur. L'article 14:503 des Principes européens dispose que le débiteur peut invoquer la prescription jusqu'à deux mois après avoir été avisé de la compensation. Cette règle plus libérale a pour but de protéger le débiteur, qui n'a aucune raison d'invoquer la prescription avant d'avoir reçu la notification d'exercice de la compensation, en lui accordant un délai raisonnable après notification pour invoquer la prescription [Page26:] comme moyen de défense 48. Le droit allemand a adopté encore une troisième approche, plus favorable à la compensation. Selon le § 215 du Code civil allemand, le droit à la compensation n'est pas exclu par la prescription de la créance réciproque, dès lors qu'elle aurait pu se compenser avec la créance principale avant d'être prescrite.

III. Exercice de la compensation

1. Exercice de la compensation par notification à l'autre partie

Selon les articles 8.3 and 8.4 des Principes UNIDROIT, la compensation s'exerce par notification informelle, unilatérale, extrajudiciaire à l'autre partie. Cette notification doit indiquer les dettes concernées par la compensation. Les auteurs des Principes UNIDROIT ont mis fin à une ancienne controverse sur le point de savoir si la compensation doit opérer automatiquement ou seulement si elle est invoquée par l'une des parties 49, en optant pour cette dernière approche. La solution trouvée dans quelques systèmes juridiques tels que l'Argentine, la Belgique, le Brésil, la France, le Luxembourg ou le Portugal où la compensation s'applique de plein droit, sans que les parties en aient nécessairement connaissance, ou par décision judiciaire, a été rejetée. La position adoptée dans les Principes UNIDROIT a pour but d'apporter une certitude juridique (les deux parties savent exactement à quel moment la compensation prend effet), ce qui est de la plus grande importance dans le commerce international 50. Cette approche évite également un recours inutile aux instances judiciaires ou arbitrales 51. Elle est ainsi conforme à la nature de la compensation en tant que mode d'exécution forcée, de nature privé, c'est-à-dire extrajudiciaire, des créances. Cette dernière considération a convaincu les rédacteurs des Principes du droit européen des contrats d'adopter la même approche à l'article 13:104.

2. La compensation lorsque la partie qui l'exerce détient plusieurs créances réciproques

La partie qui exerce la compensation peut souhaiter que les diverses créances réciproques qu'elle détient sur l'autre partie soient « payées » au moyen de la compensation. Dans ce cas, l'article 8.4(2) des Principes UNIDROIT prévoit trois options. Dans la première, la partie qui exerce la compensation peut, dans sa notification de la compensation, indiquer les dettes concernées par la compensation. Dans la seconde, à défaut d'une telle indication, l'autre partie, en tant que débitrice au titre de ces dettes, peut, dans un délai raisonnable, préciser les dettes qui doivent faire l'objet de la compensation. Dans la troisième, si cette partie reste silencieuse, l'article 8.4(2) dispose que la compensation s'exerce proportionnellement à l'égard de toutes les dettes. Dans ces conditions, la partie qui exerce la compensation ne supporte pas le risque d'une notification imprécise de la compensation. Les Principes du droit européen des contrats adoptent une approche plus restrictive : l'article 13:105(1) dispose que si les créances ne sont pas suffisamment identifiées la notification de la compensation est sans effet. La partie délivrant la notification de la compensation, en tant que créancière détenant les diverses créances sur l'autre partie, supporte le risque de l'imprécision 52. [Page27:]

3. La compensation lorsque l'autre partie détient plusieurs créances réciproques

Le chapitre 8 des Principes UNIDROIT ne contient pas de règle particulière pour la situation opposée dans laquelle la partie qui exerce la compensation est redevable de différentes dettes à l'égard de l'autre partie. L'article 13:105(2) des Principes du droit européen des contrats dispose que, dans un tel cas, la règle sur l'affectation du paiement à différentes dettes de l'article 7:109 doit s'appliquer « avec les adaptations appropriées ». Cela signifie que, tout d'abord, la partie qui exerce la compensation peut indiquer sur quelle dette la compensation doit s'exercer (art. 7:109(1)). Si elle ne donne pas cette indication, l'autre partie peut affecter la compensation aux dettes qu'elle choisit, sous réserve que la dette soit exigible et ne soit pas illicite ou contestée (art. 7:109(2)). Si cette partie ne déclare pas sur quelles dettes la compensation s'exerce, elle s'exerce alors suivant le critère posé à l'article 7:109(3).

En ce qui concerne les Principes UNIDROIT, aucune référence expresse n'est faite au chapitre 8 à la disposition parallèle de l'article 6.1.12. Toutefois, comme la compensation est un mode de paiement des dettes dont la partie qui exerce la compensation est redevable, il va sans dire que l'article 6.1.12 peut être appliqué également aux dettes de la compensation, sous réserve qu'il s'agisse d'obligations de paiement de sommes d'argent.

4. La compensation contractuelle

L'idée de la compensation comme moyen de défense devant être soulevé au moyen d'une notification d'une partie, ne met pas en cause le principe de l'autonomie des parties affirmé à l'article 1.1 des Principes UNIDROIT et à l'article 1:102(1) des Principes du droit européen des contrats. Les parties peuvent toujours convenir contractuellement que leurs créances réciproques se compensent. La compensation contractuelle est principalement utile pour permettre la compensation de créances lorsque les conditions pour une notification de la compensation, par exemple les conditions de liquidité et/ou d'exigibilité, ne sont pas réunies 53. Elle s'applique non seulement à des contrats bilatéraux mais également à des contrats complexes, multipartites, tels que les accords de compensation avec déchéance du terme que l'on peut trouver dans les opérations de change interbancaires et de swap/option ou dans les structures de pools de trésorerie d'entreprises 54.

5. Exclusion de la compensation par convention

Le principe de l'autonomie des parties joue également en sens contraire. L'article 13:107(a) des Principes du droit européen des contrats dispose que les parties peuvent toujours convenir d'exclure le droit d'une partie à la compensation. Le commentaire affirme avec justesse que cette règle découle du principe général de la liberté des contrats 55. Les conventions d'exclusion sont donc également autorisées pour la compensation selon le chapitre 8 des Principes UNIDROIT, bien qu'aucune disposition similaire n'y figure 56. Compte tenu de l'importance attachée à la compensation dans la pratique des affaires et dans les Principes UNIDROIT eux-mêmes, l'exclusion ne peut être réputée exister que si les parties ont utilisé des mots explicites ou, en l'absence d'une référence expresse, s'il existe au moins une claire implication à cet effet conformément aux [Page28:] règles générales d'interprétation du chapitre 4 57. Si une clause prévoyant l'exclusion de la compensation figure dans des conditions générales, elle sera sans valeur, conformément à l'article 2.1.20, si sa nature est telle que l'autre partie ne pouvait pas l'avoir raisonnablement anticipée et n'y a pas consenti expressément.

IV. Effet de la compensation

L'article 8.5 des Principes UNIDROIT retient une approche très simple de l'effet de la compensation. Si les conditions de la compensation sont remplies, la compensation prend effet au jour de la notification (art. 8.5(3)), ce qui éteint les dettes des deux parties (art. 8.5(1)). Si les dettes diffèrent dans leur montant, la compensation les éteint à concurrence du montant de la dette la moins élevée (art. 8.5(2)). Contrairement aux pays tels que l'Allemagne, les Pays-Bas et aux systèmes juridiques où la compensation s'applique de plein droit, comme par exemple la Belgique, la France et le Luxembourg, la compensation selon les Principes UNIDROIT n'a pas d'effet rétroactif mais seulement pour le futur. Une nouvelle fois, cela répond à un besoin de certitude juridique. Comme la compensation nécessite une notification à l'autre partie pour prendre effet 58, il sera assez facile en pratique de déterminer la date exacte où les créances se sont éteintes 59, ce qui, à son tour, permet plus facilement aux parties de tirer les conséquences juridiques précises du fait que les créances se sont éteintes par compensation. Voici quelques exemples des conséquences possibles :

- les intérêts sur ces créances cessent de courir dès l'extinction des créances ;

- des paiements effectués postérieurement à la compensation peuvent donner lieu à restitution selon la notion de l'enrichissement sans cause (condictio indebiti ) 60, le paiement ayant alors été effectué sans fondement juridique ;

- des dommages-intérêts pour retard de paiement doivent être versés si la date d'échéance était antérieure à l'exercice de la compensation ;

des indemnités convenues en cas d'inexécution doivent être payées jusqu'au moment où la compensation prend effet et non après 61.

Conclusion

Il a été dit du droit de la compensation que, d'un point de vue comparatif, elle « n'a pas encore révélé tous ses mystères » 62. Avec le nouveau chapitre 8 des Principes UNIDROIT, cette affirmation n'est plus exacte. Le commerce international possède désormais un cadre juridique transnational pour l'exercice de la compensation comme moyen de défense, qui est à la fois détaillé, réalisable et hautement pratique. Les nouvelles règles sur la compensation témoignent à nouveau que l'analyse comparative fonctionnelle n'est pas morte 63, mais qu'elle est au contraire bien vivante et connaît un grand succès. Depuis l'ouverture de ses travaux pour la première édition des Principes, le Groupe de travail d'UNIDROIT s'est attaché non seulement à la consolidation des règles et principes communs figurant dans les systèmes juridiques nationaux, mais également à la codification, c'est-à-dire la formulation et la modification des solutions existant dans les droits nationaux, afin de créer de nouvelles règles et de nouveaux principes mieux adaptés aux besoins du commerce international 64. Cela ne signifie pas que les [Page29:] tâches du Groupe de travail n'aient pas leurs limites naturelles. Elles ont été atteintes chaque fois qu'une règle aurait interféré avec les dispositions impératives et l'ordre public des systèmes juridiques nationaux. Tel est le cas, par exemple, du droit de la compensation dans les procédures collectives de règlement du passif, qui est resté hors du champ d'application des Principes du droit européen des contrats et du nouveau chapitre 8 de l'édition 2004 des Principes UNIDROIT.

1
Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 2004, Rome, UNIDROIT, 2004 [ci-après Principes UNIDROIT 2004] ; sur l'élaboration, l'objet et le champ d'application des Principes UNIDROIT 2004, voir M.J. Bonell, « UNIDROIT Principles - The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law » Rev. dr. unif. 2004-1, 5 ; voir aussi E. Brödermann, « Die erweiterten UNIDROIT Principles 2004 » RIW 2004, 721.

2
Voir la définition (dans un contexte de faillite) par la Cour suprême des Etats-Unis dans Citizens Bank of Maryland c. Strumpf, 516 U.S. 16, p. 18 (1995) : « Le droit à compensation [...] permet à des personnes morales qui se doivent de l'argent d'opposer leurs dettes réciproques et ainsi d'éviter « l'absurdité consistant à obliger A à payer B alors que B doit de l'argent à A » ; voir aussi Studley c. Boylston National Bank, 229 U.S. 523, p. 528 (1913) ; voir aussi R. Derham, The Law of Set-Off, 3e éd., Oxford University Press, 2003 au n° 1.01.

3
Principes du droit européen des contrats, partie III, reproduits dans O. Lando, E. Clive, A. Prüm et R. Zimmermann, dir., Principles of European Contract Law - Part III, Kluwer Law International, 2003, p. 59ff. Voir aussi G. Rouhette, dir., Principes du droit européen du contrat, Société de législation comparée, 2003.

4
Voir K.P. Berger, « Set-Off in International Economic Arbitration » (1999) 15 Arbitration International 53 ; J.-F. Poudret, « Compensation et Arbitrage » dans J.-M. Rapp et M. Jaccard, dir., Le droit en action, Faculté de droit de l'Université de Lausanne, 1996, 361.

5
K.P. Berger, supra note 4, p. 58 et s.

6
Voir par ex. Stooke c. Taylor (1880) 5 Q.B.D. 569, p. 575 ; Commercial Factors Ltd. c. Maxwell Printing Ltd. [1994] 1 NZLR 724, p. 735 ; R. Derham, supra note 2 au n° 5.72.

7
Voir Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, Introduction à l'édition 2004, vii, p. viii.

8
Ibid., Introduction à l'édition 1994, xiv.

9
Voir R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, 3e éd., Oxford University Press, 1996, p. 761 ; C. Appleton, Histoire de la compensation en droit romain, 1895, p. 769 ; S. Dullinger, Handbuch der Aufrechnung, 1995, p. 148.

10
Pour une étude comparative, voir P.R. Wood, English and International Set-Off, Londres, Sweet & Maxwell, 1989, au n° 24-4 et s.

11
Voir R. Derham, supra note 2, p. 57 ; Hanak c. Green, [1958] 2 Q.B. 9 ; « The Kostas Melas », [1981] 1 Lloyd's Rep. 18, p. 26 ; Federal Commerce & Navigation Co. Ltd. c. Molena Alpha Inc., [1978] 1 Q.B. 927, p. 982 ; pour l'Australie AWA Ltd. c. Exicom Australia Pty Ltd., [1990] 19 NSWLR 705, p. 711.

12
Voir J. Kohler, « Kompensation und Prozess » Zeitschrift für Zivilprozeß 1894, 1, p. 11.

13
Voir P.R. Wood, supra note 10 au n° 1-3.

14
Commentaire n° 1 sur l'article 1.7 dans Principes UNIDROIT 2004, p. 18.

15
Voir <www.tldb.de>, Principe n° III.1 (Document ID : 916000) ; voir généralement K.P. Berger dans A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius et al., dir., Towards a European Civil Code, 3e éd., Kluwer Law International, 2004, 43, p. 51 et s.

16
Chapitre 13, articles 13:101-13:107, dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 139 et s.

17
(1982) VII Y.B. Comm. Arb. 124, p. 131.

18
Voir le commentaire A.1 and 2 sur l'article 13:102 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 144.

19
Ibid., xvii (Introduction).

20
(1982) VII Y.B. Comm. Arb. 124, p. 131.

21
H. Eujen, Die Aufrechnung im internationalen Verkehr zwischen Deutschland, Frankreich und England, 1975, p. 61 ; voir aussi R. Derham, supra note 2 au n° 2.81.

22
Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 263.

23
Ibid. ; voir aussi P.R. Wood, supra note 10 au n° 24-162 : « Il va sans dire que les dettes réciproques de personnes morales distinctes, telles que société mère et filiale, ne peuvent faire l'objet de la compensation et il existe de nombreuses décisions internationales qui affirment cette proposition fondamentale. »

24
L'article 9.1.15(e) dispose qu'en cédant la créance, le cédant garantit au cessionnaire que « ni le débiteur ni le cédant n'ont notifié la compensation de la créance cédée et ne procéderont pas à une telle notification » ; si le débiteur exerce son droit conformément à l'article 9.1.13(2) et adresse notification de la compensation au cessionnaire après la cession, le cessionnaire pourrait se retourner contre le cédant en lui réclamant des dommages-intérêts au motif qu'il avait violé l'obligation que lui imposait l'article 9.1.15(e) ; voir le commentaire n° 5 sur l'article 9.1.15, Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, 297.

25
Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international, adoptée et ouverte à la signature le 12 décembre 2001 conformément à la résolution n° 56/81 de l'Assemblée générale des Nations Unies, voir Doc. NU A/RES/56/81 (2002), p. 11.

26
Voir la note sur l'article 11:307 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 120.

27
Note explicative du Secrétariat de la CNUDCI relative à la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international, publication des Nations Unies n° E.04.V.14, p. 37.

28
Voir Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 8.

29
Ibid., p. 268.

30
Voir R. Derham, supra note 2 au n° 5.75 ; note 3 sur l'article 13:101 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 142.

31
Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 264.

32
Ibid., p. 268 ; voir aussi K.P. Berger, Der Aufrechnungsvertrag, 1996, p. 253.

33
Voir R. Derham, supra note 2 au n° 5.76 ; P.R. Wood, supra note 10 au n° 11-19 : « De manière générale, il est considéré que les juges devraient pencher en faveur de la compensation multidevises comme étant plus en accord avec l'utilisation libre de nombreuses devises dans les opérations internationales, avec les attentes du commerce international et avec l'attitude libérale du droit anglais envers les demandes en monnaie étrangère. » ; voir aussi Miliangos c. George Frank (Textiles) Ltd., [1976] A.C. 443.

34
Voir M.J. Bonell, supra note 1, p. 33 avec référence aux articles 6.1.9(1)(a) et 8.2.

35
Principes UNIDROIT 2004, supra note 1 at 269.

36
Commentaire B sur l'article 13:103 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 147.

37
Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 262.

38
Ibid., p. 265.

39
Voir le commentaire B.4 sur l'article 13:101 des Principes du droit européen des contrats dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 141.

40
Principes UNIDROIT 2004, supra note 1 at 265.

41
Voir le commentaire A.1 sur l'article 13:102 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 144.

42
Ibid.

43
Voir l'article 21(5) du Règlement suisse d'arbitrage international : « Le tribunal arbitral est compétent pour connaître d'une exception de compensation même si la relation qui fonde la créance invoquée en compensation n'entre pas dans la clause compromissoire ou fait l'objet d'une autre convention d'arbitrage ou d'une clause d'élection de for. »

44
See K.P. Berger, supra note 4, p. 78.

45
Voir le commentaire A.3 sur l'article 13:102 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 145.

46
Voir Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 266 ; voir aussi l'article 10(1)(b) de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui dispose que la loi applicable au contrat régit l'exécution des obligations qu'il engendre.

47
Commentaire sur l'article 10.10 dans Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 333.

48
Voir le commentaire sur l'article 14:503 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 206.

49
Voir généralement H. Eujen, supra note 21, p. 20 et s.

50
Voir aussi P.R. Wood, supra note 10 au n° 24-13, qui voit un certain intérêt dans l'approche germanique permettant la compensation extrajudiciaire mais exigeant une action positive aux fins de prévisibilité.

51
M.J. Bonell, supra note 1, p. 23.

52
Voir le commentaire sur l'article 13:105 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 150.

53
Voir Principes UNIDROIT 2004, supra note 1 at 268 ; le commentaire B sur l'article 13:104 des Principes du droit européen des contrats dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 149 ; voir aussi P.R. Wood, supra note 10 au n° 5-17 et s.

54
Voir généralement K.P. Berger, supra note 32, p. 19 et s., 380 et s. ; P.R. Wood, supra note 10 au n° 5-121 et s. (droit anglais) et au n° 24-43 (point de vue comparatif).

55
Commentaire A sur l'article 13:107 dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 154.

56
Voir la sentence CCI n° 3540, (1982) VII Y.B. Comm. Arb. 124, p. 131 : « Considérant que, dans la présente affaire, l'accord des parties n'a pas écarté le principe de la compensation ainsi qu'il est permis dans différents systèmes juridiques ; […] »

57
R. Derham, supra note 2 au n° 5.79 avec référence à la jurisprudence anglaise.

58
Ibid.

59
M.J. Bonell, supra note 1, p. 23.

60
Sur l'enrichissement sans cause comme principe général du droit transnational, voir la base de données de CENTRAL <www.tldb.de>, Principe n° X.1 (Document ID 959000) ; voir généralement E. Clive dans Towards a European Civil Code, supra note 15, 585, p. 589 et s.

61
Voir Principes UNIDROIT 2004, supra note 1, p. 272 ; les commentaires B-H sur l'article 13:106 des Principes du droit européen des contrats dans Principles of European Contract Law - Part III, supra note 3, p. 151 et s.

62
N.C. Ndoko, « Les mystères de la compensation » Rev. trim. dr. civ. 1991.661 : « C'est une institution qui ne semble cependant pas avoir tombé tous ses mystères. »

63
Voir J. Husa, « Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance? » RabelsZ 2003, 419, p. 422 et s.

64
M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law, 2e éd., Transnational, 1997, p. 14 et s. ; voir aussi K.P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, Kluwer Law International, 1999, p. 147.